【作  者】 傅郁林
【单位名称】 北京大学法学院
【原载刊物】 华东政法大学学报2009年第1期(总第62期)
【发表时间】 20090120
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建立判例制度的两个基础性问题_以民事司法的技术为视角
  一、问题的界定
  本文所指判例制度,或称案例指导制度、先例制度、先例判决制度、示范性案例制度等,除特指普通法系判例制度之外,系指以成文法为背景,在个案中以特定事实为基础作出的终局裁判,该裁判在同一司法区域内对相同或相似的其他案件发生说服效力(而非拘束效力)的制度。
  我国判例制度叫什么名称并不特别重要。除非已有确定的内涵,概念本身只是一个符号,重要的是这个符号的内涵和外延必须界定。[71]但使用“判例法”这一名称显然不妥,因为“法”本身已明确具有“拘束力”的内涵。尽管某些大陆法系国家(如德国)最高法院的判例说服效力已接近于拘束力,但在法律的意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法。另一方面,我国判例既然作为一种“制度”,其对后案的效力虽仅止于“说服”,却不仅仅是后案法官基于个人认同或偏好而自愿受前案判决的影响。至少,在被识别为“同类案件”的前提下,与前案明显冲突的后案判决可能受到某种权威的干预,比如成为上诉法院改判的理由,在实行许可上诉制的三审程序中成为获得上诉许可的事由(如德国),或者在我国成为提交审判委员会决定乃至提起再审的事由。
  撇开概念上的分歧,法律界关于我国建立判例制度的必要性已具有较高共识,理论上也已进行了较为充分的论证;[72]少数反对者的忧虑也主要在于赋予我国判决以普通法系判例法那样的拘束力有可能带来的消极后果。[73]总体说来,判例制度在统一司法和通过统一地解释法律从而渐进地发展法律方面的功能或价值已广为认识;而在中国这样具有丰富的多样性却实行单一制政体的大国,特别是在政策形成周期短、规范化和确定性程度较低的社
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[71] “判例制度”的概念可能产生望文生义的效果,故现在一般使用“案例指导制度”。但后者除了同样容易望文生义,将案例限定于上级法院乃至最高法院的案例之外,更重要的是“指导”的行政色彩太强,而且可以随时介入。关于我国及一些前社会主义国家奉行“指导制”上诉模式因而缺乏审级之间相互独立的问题,参见解亘:《上诉程序的功能与结构——以二审上诉模式为核心的比较研究》,载《法学评论》2005年第5期。
[72] 李步云:《关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用》,载《中国法学》2000年第1期;张骐:《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、基础与操作》,载《比较法研究》2002年第4期;刘作翔:《我国为什么要实行案例指导制度》,载《法律适用》2006年第8期;谢晖:《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》,载《法律科学》2000年第4期;王利明:《论中国判例制度的创建》,载《判解研究》2000年第1期;陈卫东、李训虎:《先例判决•判例制度•司法改革》,载《法律适用》2003年第1、2期;吴晓明:《建立以案件审理为中心的案例指导制度》,载《河北学刊》2007年第3期。
[73]沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992年第1期;高岩:《我国不宜采用判例法制度》,载《中国法学》1991年第3期。
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会转型时期,在社会纠纷急剧增长与司法资源严重短缺的冲突之中,司法判例的上述两大功能及其附加功能更加凸显。此外,判例的附加功能还包括:示范性个案判决为批量生产司法产品提供了模板,从而在整体上促进高效率司法;[74]通过渐进地发展法律而节省立法成本和减少法律秩序振荡。
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