【作  者】 傅郁林
【单位名称】 北京大学法学院
【原载刊物】 法学
【发表时间】 19971210
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对于引进对抗制论说的质疑
  引 言
  80年代以来,以实现程序正当性、司法民主化和诉讼高效率为总体目标的民事审判制度改革层层深入,以《中华人民共和国民事诉讼法》颁行为标志,民事诉讼程序制度在重新分配当事人与法官的诉讼职能与责任方面,朝着“当事人主导主义”方向迈出了坚实的步伐。然而,始于90 年代中期的庭审方式改革,却将理论与实践导入引进英美“对抗制”的轨道。自此,围绕对抗制的运行方式、操作规程、运作环境等问题的论战旷日持久,以致于在硝烟中人们似乎已经忘却了问题的本源:引进对抗制与实现改革的总体目标有无必然联系?换言之,体现市场经济下意思自治、责任自负理念的“当事人主义”的诉讼原则,是否以“对抗制”程序结构为唯一技术载体? 倘若答案是否定的,那么,“法律制度的差异与法律移植的成本成正比而与成活率成反比”的命题是否应予充分重视,并经成本与收益的定性分析选取效益最大化方案? 更为重要的是,倘对庭审结构背后的诉讼法理缺乏认识,舍“当事人主义”现代民诉法之共同法理之本,而求“当事人主义”(adversary system,译为“对抗制”) 之询问方式之末,岂不是以巨大代价买椟还珠?
  综观引进对抗制的各派论说,大都建立在同一个错误的前提之下:把我国计划体制与某种传统影响下的统治模式结合而生的“国家全能主义”与大陆法系“当事人主义”原则下的“职权主义”混为一谈,故而将“职权主义”的庭审方式诊断为我国民诉制度下权力膨胀、效率低下综合症之病源,于是开出了引进对抗制以保障当事人主体性、制约法官职能越位之“药方”。本文将从质疑这一诊断开始,重新分析我国民事审判制度之病理、病源,开出庭审制度改革的“药方”;为标本兼治,作者将以较多的笔墨探究附着于庭审制度之上并制约其运作的审判制度、司法制度以及与司法相关的制度环境。
  一、我国民主审判制度弊端之“病源”
  “任何诉讼制度都无法免除蕴含某种内在矛盾的宿命”①。司法民主与诉讼效率的内在矛盾,是两大法系设计和改进程序的具体技术构成的动因,目的在于在具体案件的正义实现与增大社会整体规模上的正义实现之间寻求平衡。然而程序的正当性是民主与效率指标浮动之恒定中轴。德国的“职权主义”干预并未招致对其司法正义性的批评,反以其诉讼高效之特色受到一些英美法学者的推崇②。然而两大法系民事诉讼程序趋同化的发展,表现为对庭审前程序加强职权干预以提高诉讼效率;而庭审方式上的借鉴或移植,被认为是成本最高而收益最低的尝试,因为这种技术构成与其说铸入了司法观念,不如说是历史习惯的沉淀。“在这一领域里,法律条文的改变常常并不能使司法实践中也随之发生所期待的变化。”③ 而陪审制度作为形成对抗制与职权主义庭审结构差异的最大因素,也使相互
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① 参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996 年版,第17 页。
② 参见John C.Reitz 在他的论文“Why We Probably Cannot Adopt the German Advantage in Civil Procedure”中转述的John Longbein 等学者的观点,载于75 Iowa Law Review,4:987 (1990)。
③ 参见John C.Reitz,前引书;谷口安平,前引书,第31页。
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