【作  者】 周赟;黄金兰
【单位名称】 厦门大学法学院
【原载刊物】 读书
【发表时间】 20041110
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法律移植问题三议
  在我们的学术讨论中,经常有一些似是而非因而也容易被忽视但又实在应该予以澄清的问题。如对于几乎伴随我国法制现代化历程的法律移植问题的研究,就存在几个这样的“盲点”:其一是对法律移植的概念没有能够比较全面地予以考虑和清晰地界定因而其二也没能够将法律移植与法律继承的关系进行认真分析、厘清;其三是对法律移植的时机问题——也即民族国家宜在什么时候、条件下进行法律移植存在一些看似合理但实则经不起推敲的看法。
  首先,关于法律移植的概念。“移植”一词,来源于生物学,系指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处。相对应的,法律移植即指一国(或地区)对其他国家(或地区)的法律经验进行的借鉴和吸收——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本看法。应该说,这个定义是大体上成立的,但正如语言分析哲学家奥斯汀所明确指出的一样任何概念除了具有意义中心外,由于空缺结构(open texture)的存在还具有意义边缘——这样看来,由于这个定义内涵过于简单,因之其意义边缘的范围就必定更广。更为“严重”的是,若套用上述概念,考虑到“法律移植”,在现实生活中往往是一个系统工程而非一般的指物名词,因此处于意义中心也即典型意义上的法律移植可能非常罕见。也就是说,在上述“法律移植”的概念中,意义边缘恰恰成为了其“重心”所在,而这就已经表明这是个经不起推敲的定义。为了更好地说明这个定义的不清晰之处,让我们举例进行。太平天国运动早期的运动纲领(相当于当时太平天国运动的基本法)《原道救世歌》、《原道醒世训》以及《原道觉世训》其原型就是一本基督教小册子《劝世良言》,而太平军的许多纪律也或直接或司接地源自基督教义,如著名的“十款天条”就与“摩西十诫”存在着非常明显的联系,那么,是否可以说太平天国对基督教律进行了移植呢?从表面观之,这当然属于一种制度移植。但这种观点颇有疑问,因为正如费正清等人所指出的,“传教士发现他们很少与太平军一致之处,洪秀全的教义是完全不像我们那样从天父那里得来的”,“太平天国运用了基督教特别是旧约里的思想和仪式,例如施洗和遵守礼拜制度等,可是并没能接受基督教的许多基本道理,他们略去了爱、宽恕、谦卑、关怀自己邻人等等基督教特有的教义”(费正清:《美国与中国》,第八章第二节)。也就是,洪秀全等人仅仅是从基督教中得到一定的启发,并借鉴了一些基督教的因子,但在这种借鉴的过程中,他们对之进行了根本的改造(基本精神的改造)。我们还能将这种对借鉴对象进行根本改造的活动称为“移植”吗?答案当是否定的,或至少不应是肯定的。因为,这就正如我们很难称生物的生长过程——通过吸收各种营养因素并经有机体“改造”为自己组成部分的过程——为“机体移植一样。考虑到几乎每一次成功的制度借鉴活动都或多或少地进行了再创造或改造(应该说,像日本明治维新时期那样的生吞活剥式的制度借鉴活动比较罕见),因此,上述直接从生物学中“移植”过来的法律移植概念就略显简单、苍白和含糊。
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