【作  者】 周赟
【单位名称】 山东大学法学院
【原载刊物】 厦门大学法律评论
【发表时间】 20070715
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为何以及如何研究“应当”?——一种可能的法学研究进路
  目 次
  一、从法学研究的转向谈起
  二、理论法学应当关注“应当”
  三、对已有研究的简略考察
  四、研究方法
  五、研究思路及其定性
  一、从法学研究的转向谈起
  有心人可以发现,在当下中国的法学研究中,一种基于法律的研究——包括对法律解释、法律推理、法律发现等法律方法问题的研究以及关于法律概念、术语、规范的实证分析已经悄然成为一大热点。这与20世纪90年代以前国内法学界侧重于进行某种关于法律的研究——包括对法之合法性问题的研究、法与道德以及法与政治关系的研究等——形成了一种比较鲜明的对比。对于国内法学研究的这种变化,有论者指出,其原因主要在于当下中国社会正在发生的全面转型,且正是这种转型的需要客观上促使必须对现有法律进行重构,进而重构当下中国法学①。
  笔者并不赞成当下中国法学已经发生转向或转型的判断——因为在法学研究中对分析实证方法以及其他基于法律之研究的重视仅仅意味着我们的法学更加丰富、更加全面罢了,而并不意味着关于法律的研究不重要或已经退位到幕后。笔者认为无论从应然层面还是从实然角度讲,关于法律的研究都应当/事实上占据着法学研究的半壁江山。但是,笔者却赞成该论者以及其他相关论者关于进一步拓宽和深化法学研究中基于法律之研究的吁求。因为,如果仅有关于法律的研究而没有或少有基于法律的研究,也即没有或少有对法律概念、法律规范、法律标准以及法律原则的分析,则几乎可以断定所有关于法律之研究的结论都将由于不能具体落实为实在的(positive)法律、法规而沦为空中楼阁,而相关的法学则很可能沦为“屠龙之术”——它固然精妙,但由于世间本就没有龙因而充其量不过是毫无价值的精致摆设品。因此,从这个意义上讲,笔者认可如下一种说法,即,“要成为法律上的能工巧匠,学生们不仅要知道法律,而且还要能熟练地使用法律的工具。这些工具包括概念、逻辑与语言”②。事实上,对法学或法律中某些基本术语、规范进行详细分析早在古罗马法学家那里就已经开始,否则,古罗马法作为一种前现代社会的法律也许就不会成为几乎当下法典法系国家法律的最重要历史渊源——从很大程度上讲,古罗马法之所以能在湮灭数
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①谢晖:《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》,载谢晖、陈金钊著:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第1页。关于对这一论断作更为详尽分析的文章,可参见陈金钊著:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第114~122页。
②See R. W. M. Dias,Jurisprudence (fifth edition) ,Butterworth & Co. (Publishers) Ltd.,1985.本文中译参考了黄文艺的相关译文,参见[英] 迪亚斯:《法律的概念与价值》,黄文艺译,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第2卷),法律出版社2000年版,第435页。
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百年③后被中世纪学者全面复兴,其最重要的原因恰恰不在于它所秉持的关于法律之价值,而在于其中具体的概念、术语、规范和原则所具有的生命力。
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