【作  者】 周赟
【单位名称】 山东大学法学院
【原载刊物】 山东大学学报(哲学社会科学版)
【发表时间】 20090305
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民间法进入司法的可能性基础
自上世纪末“民间法”作为一个大体与官方法相对应的范畴被接受以来,学界关于它的研究已明显呈现出深入、蓬勃之势。其中,关于民间法与官方法的实施(按照一般的法理学理论,所谓官方法的实施,主要包括执法、司法与守法。在下文中,为行文的方便,将仅以司法为例进行分析、论述)关系之命题更是得到了广泛的关注。然而,在几乎所有关于民间法与司法之关系的论述中,几乎少有或干脆没有关于民间法与官方法在司法过程中互动之可能性的分析、证立,而主要关注的是两者如何互动的问题——逻辑常识表明,就这两个问题的相互关系来说,前者是后者的基础。换言之,如果没有对前者的研究、论证,则对后者的研究实际上就是一种无根之萍、无源之水。①
那么,民间法在司法活动中之所以能够与官方法形成互动之态势的根本性基础是否存在? 如果存在,可以从哪些方面予以证立? 对于前一个问题,答案是显然的,因为无论古今、或是中外,在司法过程中民间法都事实上始终发挥着相当重要之作用。因此,问题的重心就变成了后者。
一、司法作为一种默会理性:可能性的知识论基础
亚里斯多德(Aristotle)将人类理性划分为五种,其中的实践理性与其他理性的一个根本的不同就在于,其他理性总具有一个外在的目的(如认知理性以认识事物本身为目的) ,因而它们的判断标准也总是相对更加客观;实践理性则往往以“做好本身为目的(the well-doing is in itself an end) ”,相对应地,也只能以“是否做好”为实践理性的判准;并且也正因如此,实践理性往往具有不可传授性,而只能通过亲身体验去
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① 这里有必要予以说明的是,似乎不仅仅国内学界在研究民间法与官方法互动关系时缺乏对其可能性基础的关注,国外的相关研究也具有这个特点。例如日本学者千叶正士在他的那个著名的小册子《法律多元》中就花费了差不多整整一章的篇幅,对民间法与官方法的互动模式或渠道展开讨论,而对这种互动之可能性的基础,却仅仅是作了一种捎带并且明显不够的分析、论证(参见[日]千叶正士:《法律多元》,范愉等译,北京:中国政法大学出版社, 1997年,第1152124页) 。
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感悟、积累①。后来欧克肖特(M. Oakeshott)等人进一步将这种无法言传、而只能通过亲身体验感悟的理性称为“默会理性”,相应的知识则可称为“默会知识”。欧克肖特把这种知识与那种可被制定为规则因而也可以被传授教会的“技术性知识”相对称,并指出“它只存在于运用中,不是反思的,也不像技术性知识那样可以被制定为规则”,“实践知识既不能教,也不能学,而只能传授和习得。……唯一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟——不是因为师傅能教会他,而是因为只有通过与一个不断实践它的人接触,才能习得它”,“它从未被明确地教授,也常常不能精确地说它是什么”。欧克肖特还以棋艺学习为例说明了此种知识的默会属性:一个仅仅熟读下棋技巧大全的人必定不是一个哪怕从没有读过类似书籍但却具有一定实战经验的人之对手。②
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