【作  者】 周赟
【单位名称】 山东大学法学院
【原载刊物】 太平洋学报
【发表时间】 20080128
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法律与教化——从儒家的教化理念吁归法治工程中的教化
  一、引言:从坏人视角看法律与法治
  在法治实践中,我们经常能看到这样的案例:
  其一:有Tom者(系惯犯,“精通”刑法条文及各种侦察、审判过程中的“从轻”、“减轻”情节),欲杀John,遂从数天前就开始想尽各种办法刺激、激怒John;某日,俩人终至互殴,Tom“失手”打死John。经审判,以故意伤害至死论罪,但由于受害人亦存过错,从轻处罚。
  其二:有张三者,某日做好事得罪“坏人”李四。遂破李四“无理”纠缠,及至某日,冲冠一怒殴打李四致死。经审判,故意伤害致死罪名成立,因情节恶劣,从重处罚。
  从上述案例中,我们可以“看”出如下几点:第一,从非法学的视角看,Tom的恶意显然大于张三——因他是有预谋的,并且他本就是个“坏人”(惯犯);第二,从法学的视角看,由于法官认定的只是Tom与人互殴至人死亡(除非Tom主动证明自己有预谋,否则法官没有办法认定他的这一主观恶意)以及张三之情节恶劣的伤害致死行为(关于李四的“无理”纠缠,在法庭上基本不可能作为定罪量刑依据),因此,张三做了一件可能并不是很“坏”的事(李四本就是个“坏人”)但却得到了代表正义之法院的重于“坏人”做了一件更坏的事(Tom有预谋地杀死一个好人)所得之处罚。
  根据上述两点,我们可以继续分析:第一,Tom之所以得到更轻的处罚,是因为他“懂”法并利用了法律之仰赖于算计理性的特点——法律认为,人的行为应当是理性的,因此,你在作出某种行为时,你就应该衡量其中的厉害关系[1]。也就是说,Tom看到了法律必定会以John的殴打行为作为他罪轻甚至无罪的依据。并且,正因为“坏人”可以利用法律谋求合法利益(更轻的处罚),所以,第二,法律实际上产生了一个很坏的影响,即,你越“坏”则你可能得到的利益就越多;进而言之,第三,在日常生活中,与其得罪一个坏人,不如得罪一个好人:因为坏人可能会利用法律来损害你的利益(注意:此种损害往往带有很大的合法性[2],因此,你可能很难针对这种行为请求并得到法律的保护——就如前述案例中的John:即便他还活着,他也很难依据法律得到比较全面的保护),而好人则不会这么做。以上三点如果成立,则建基在理性之上的法律的一个潜在效应就是:大家都会认为做坏人好于做好人。申言之,大家会自觉不自觉地成为一个坏人。进一步讲,法律的这种负面效应还可能会导致更“严重”的问题:即,由于一方面,法律要求一个人应当是理性的;另一方面,对于某些本质上就不善于、不惯于理性算计的人(应该说,这种人在我们的生活中确实是存在的)来讲,他/她又很难(甚至不可能——所谓“秉性难移”)改变自己的个性,去做理性的算计人。因此,对于这部分人来讲,他可能永远只能处于法治社会中的不利地位——对他们而言,这无疑是一件令人绝望的事。
  至此,现有法律的负面效应就很明显了:它可能会造就越来越多会算计但并不道德的人;而如果社会上这样的人太多,则法治之可能性也就可能不存在了。一句话,法律自己破坏了法治。并且,他还会让那些本质上不善算计的人陷入一种‘不可救药”的困境。
  很显然,任何现代民主国家都不期望自己的立法会导致法治的崩溃。那么,为什么追求法治之目的的法律会——如上述——导致法治的破坏呢?本文认为,这其中的要害就在于现今所有的法律、制度以及社会体系过多地、或者说是唯一地诉诸“人在从事法律活动时是理性的”[3]这一点所造成的。如上的内容表明,我们的制度设计也许确实不应该要求人总是能够作出理性的选择。然而,问题的关键是:除了把人假定为“理性人”外,我们的制度或社会结构设计还能找到支点么?易言之,我们的制度设计不这样,又能怎么样?
  从法学的视角看,笔者以为,我们很难将制度设计建基在非理性的基础上。也就是说,虽然前述论证已经表明“理性人”概念有其限度,但我们并不能因此就认为应当完全将其废弃。那么,如何拯救这个概念及建基于其上的法律与法治?笔者认为,我们有必要在进行法制建设时重新抬出“教化”作为对“理性人”假设的必要补充。在这里,所谓教化,简言之,即以一定之价值标准对民众进行教育感化以形成一种心理上的前见和压力,从而影响行为人的思想并促使其言行符合该价值的要求。应该说,教化主要是一种诉诸感性、而非理性的治道措施,因为它更多的是诉诸人们对权威的信赖心理,而非算计心理——本文认为,没有必要的感性手段之辅助,单纯的诉诸理性不能形成秩序。
  因此,接下来的问题是,如何将教化揉入到法治建设中去?以及,特别是如何寻求教化机制
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[1] 这也是为什么近现代法律总是关注人们作出某种行为时的主观方面(而不仅仅关注客观方面)以及法律将精神病患者、儿童等主体排除在法律制裁范围之外的主要原因所在。
[2] 此处“合法性”是指“符合法律的要求”,对应的英文单词是legality;“合法性”一词有时也被用于指称符合某种实质要求(如价值)的一种属性,此时与“合理性”一词相通,对应的英文是legitimacy或rationality。
[3] 如所知,“理性人”概念在经济学研究中,亦是一个基石性的概念。当然,笔者亦留意到经济学界已经开始有人关注经济活动中人的非理性的一面——2003年诺贝尔经济学获得者史密斯和卡尼曼就是因研究、揭示人的非理性行为而获奖的。
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