【作  者】 李云波;孙世岗
【单位名称】 扬州大学法学院
【原载刊物】 安徽电力职工大学学报
【发表时间】 20010630
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抵押合同与抵押权
  序言
  抵押权的取得包括以下几种方式,第一种方式为依法律行为取得的方式,其又包括抵押权的设定和让与。根据抵押权的设定而产生的抵押权在学说上又被称为意定抵押权。在这种方式下,当事人双方达成合意订立书面合同,对不动产办理登记后始生效力,非不动产办理登记后始得对抗第三人。抵押权的让与是指抵押权与主债权的一并让与,而非指单独让与抵押权。主债权让与时,受让人随同取得抵押权。但依各国合同法的规定,取得让与的抵押权时仍以登记为必要条件,不登记不生抵押权之效力。第二种方式为依法律规定取得,基于法律规定取得的抵押权学说上称为法定抵押权。如我国台湾地区民法典第513条规定:“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”[1]法定抵押权中,无须登记,而随主债权的取得而取得。第三种方式为因继承而取得,即继承人在继承被继承人的债权时将附属于主债权之上的抵押权一并继承。另外,在法国法律上还有裁判抵押权。
  在以上这几种抵押权取得的方式中,以设定抵押权最为常见,也最为重要。而设定抵押权的最关键的问题是抵押合同问题。抵押合同是除法定抵押权之外的其它诸种抵押权取得方式的基础。除以设定方式取得抵押权外其它诸形式的抵押权的取得均无须以另行订立抵押合同为必要。故在此,笔者仅就抵押合同与抵押权作出论述。
  一、抵押合同可由合同法来调整
  在合同法中我们找不到关于抵押合同的规定,那么抵押合同是否可以由《合同法》来调整呢?
  有人说合同法是调整债权债务关系的法律。如梁慧星先生认为“我国民法中的合同是指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意,合同为发生债权债务关系的法律事实,债权债务关系为合同发生法律效力的后果,所以合同毫无疑问只能是债权合同。”[2],这里主要涉及到对债权合同,物权合同的认定。梁先生在此是把抵押合同、质押合同等全部视为债权合同,并从此点来证明合同法对抵押合同、质押合同等合同的准用性。抵押合同是否由合同法来调整,合同法第2条[3]已经给出了明确的答案。梁慧星先生亦谓此处之“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”仅不包括以身份关系为内容的合同,但应该包括以担保物权为内容的合同,因为他一直将这些合同视作债权合同。刘春田先生谓:其他任何法律对合同的规定,无论有多么特殊,都不应违反合同法总则所确立的合同法的普遍规则。尽管那些合同由于种种原因未列入统一的合同法,它们实质上都是合同法的组成部分,这是无可置疑的。[4]王利明先生则认为物权法所规定的一些合同关系如土地使用权出让和转让合同、抵押合同、质押合同等和一般的债权合同一样在本质上都是反映交易关系的,但由于这些合同旨在设立、变更、移转物权,而我国立法也不承认物权合同的概念,且合同法对此类合同未予调整,因此这些合同作为一类特殊的合同形式,主要应由物权法加以调整。但在合同的订立、解除、违约责任等方面也要适用合同法的规定。[5]王先生虽然只承认了抵押合同部分的由合同法加以调整,但这种看法在一定程度上表明了抵押合同与一般的债权合同的区别(虽然并没有指出二者的根本区别)。笔者认为这种观点比较可取。
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